El Estado y una mala estrategia en la reestructuración de su deuda pública

El estado argentino ha defaulteado su deuda tanto en ley argentina como extranjera, pero ha tomado una estrategia más dura con la primera partiendo de la base de que tiene más chances de influir en la negociación y reestructuración de la misma. Con lo que no cuenta es que esta estrategia podría fallar.

 

 

¿Por qué ha hecho esto? Sencillamente porque parte de la base de que los bonos en ley nacional podrán ser modificados a su gusto mientras que los bonos en ley extranjera no y que los tribunales nacionales, los cuales considera competentes respecto de la deuda de ley argentina, serán más benévolos que los tribunales extranjeros

 

Así las cosas, mediante el decreto 346/20 se suspendió el pago de los bonos bajo ley nacional hasta fines del 2020. Nótese que no se consultó a los acreedores al respecto ni se les dio opinión ni mucho menos, sencillamente el estado modifico de modo unilateral las condiciones del bono.

 

Muy diferente es el tratamiento que se ha otorgado a los bonos en ley extranjera en donde se encaró una negociación con los tenedores de los mismos y se esperó a que exista un consenso. Es decir, cuando la ley es extranjera el estado busca consenso, cuando es nacional el estado impone.

 

Los mercados han respondido a esta situación castigando aún más a los bonos sujetos a ley nacional ya que parte de la base, al igual que el gobierno, que tendrán un trato subordinado y más acorde a lo que el estado desee imponer.

 

¿Cuál es el límite natural de esto? El poder judicial. Toda imposición podría ponerse en tela de juicio ante los estrados judiciales nacionales, pero es esperable que dichos tribunales sean permeables a los planteos e imposiciones de parte del estado. En estas fechas, por ejemplo, la jueza Loreta Preska de los Estados Unidos acepto que el juicio por la expropiación de YPF siga su curso en esa jurisdicción en lugar de en los Tribunales Argentinos lo cual fue intentado, es decir traer el litigio a la argentina, por todos los gobiernos que estuvieron en mandato mientras duro el litigio.

 

¿Por qué hacen esto? Nuevamente, la respuesta no escapa al lector y ya fue indicada previamente: se espera mayor complacencia de parte de los Tribunales Nacionales que de parte de los Tribunales Extranjeros. Esto no debería ser así, los Tribunales Nacionales deberían ser igual de duros que cualquier otro, pero en los hechos la realidad es muy diferente.

 

Con esto en mente la estrategia del gobierno en materia de bonos es tal y como se ha indicado, pero hay que decir que un tecnicismo no menor es que ley argentina no implica jurisdicción argentina y que mediante los distintos tratados bilaterales de inversión el país podría ser demandado en tribunales arbitrales internacionales. Los tratados bilaterales de inversión son acuerdos entre naciones específicamente creados para promover la inversión mediante distintos mecanismos, pero el principal de ellos es aquel que permite a los inversores internacionales demandar no ante los estrados judiciales Nacionales (de los cuales con mucha razón desconfían) sino que pueden demandar ante tribunales arbitrales imparciales (El del CIADI por ejemplo es el más conocido). La ley aplicable será la argentina, sí, pero no por jueces argentinos y no hay nada en la creación de los bonos que impida la aplicación de los tratados bilaterales de inversión ya que la expresión “ley argentina” es insuficiente a tales efectos.

 

Sin embargo, hay más. Aun si la jurisdicción de los bonos no pudiera ser la de un arbitraje, los tribunales argentinos estarían sometidos bajo la presión del tratado bilateral de inversión. ¿por qué? Porque una sentencia que sea ruinosa para los inversores podría ser tildada de expropiadora y entonces ya no se demandaría por el bono sino por la expropiación que causa una sentencia ruinosa. Este tema no es novedoso, en estos momentos existe una demanda ante el CIADI iniciada por el fondo Gramercy contra el Perú por los bonos de la reforma agraria peruana. En resumidas cuentas, el estado peruano emitió un bono bajo ley peruana que fueron conocidos como bonos de la reforma agraria. Décadas más tarde el fondo Gramercy compra esos bonos e inicia una demanda, en Perú, para lograr su cobro.

 

El problema es que la fórmula de actualización (los bonos habían pasado por periodos inflacionarios desde su creación) propuesta por el estado peruano resultaba absurda, Gramercy llevo el litigio hasta la máxima instancia judicial del Perú en donde se le dio la razón al Estado Peruano. Gramercy considero que la sentencia importaba una expropiación (algo contemplado en los tratados bilaterales de inversión) y demando al Perú ante el CIADI en un litigio que aún está en trámite.

 

Así que en resumidas cuentas el Estado podría ser demandado por los bonos bajo legislación argentina en un Tribunal Arbitral regido por un tratado bilateral de inversión ya sea porque la ley argentina no lo prohíbe o por planteos similares a los realizados por el fondo Gramercy. 

 

 

*Rodrigo Carlos Casal es abogado del Estudio Casal & Trovamala. Cliquea el enlace para descargar el texto con un análisis jurídico completo de la cuestión: https://casaltrovamala.legal/blog/defensa-de-bonos-ley-nacional.html

 

 

 

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